单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,第十二章 国际贸易的争端预防及处理,本章结构,第一节 商品检验,第二节 索赔,第三节 不可抗力,第四节 仲裁,学习目的、要求,掌握进出口商品检验、索赔的基本知识；,了解不可抗力的含义，掌握不可抗力事件的认定与处理原则，明确买卖合同中不可抗力条款的内容和订立时应注意的问题；,了解仲裁的意义和仲裁协议的作用，掌握仲裁条款的内容以及仲裁规则和仲裁裁决的执行等基本知识。,第一节,商品检验,保障买卖双方的利益，避免争议的发生，以及发生争议后便于分清责任和进行处理，对卖方交付货物的品质、数量、包装进行检验，以确定合同标的物是否符合买卖合同的规定。,或对装运技术、货物残损短缺等情况进行检验或鉴定，以明确事故的起因和责任归属。,根据一国法律或法规对进出口货物进行质量、数量、包装、卫生、安全等方面的强制性的检验或检疫。,检验机构,中华人民共和国商品检验局,中华人民共和国进出口商品总公司,中华人民共和国出入境检验检疫局,国家质量技术监督局,国家质量检验检疫总局的责任,对进出口商品实施法定检验,对全国范围的进出口商品的质量认证和检验工作进行监督管理,办理进出口商品的公证鉴定,检验的时间与地点规定,公约,第,38,条：,（,1,）买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或有他人检验货物；,（,2,）如果合同涉及到货物的运输，检验可以推迟到货物到达目的地后进行。,（,3,）如果货物在运输途中改运或买方再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种可能性，检验可推迟到货物到达新的目的地后进行。,检验方式,在出口国检验：在产地检验、在装运港检验；,在进口国检验：目的港卸货后检验、买方营业地以及最终用户所在地检验；,在出口国,卖方检验,，在进口国,买方复验,：公认原则（买方有权复验）。,出口国买方预检验（甚至监造、监装），进口国买方最终检验：质量保证措施,如,全面监管计划,。,卖方发运货物时，要委托合同约定的、装运港,（,地,）,的商检机构对货物进行检验，并出具检验证书，作为向当地银行议付货款的单据之一，但并不作为卖方交货品质和数量,（,重量,）,的最后依据。,待货物到目的港,（,地,）,后，再由双方约定的、目的港,（,地,）,的商检机构对货物进行复验，如果发现货物的品质或数量,（,重量,）,与合同不符，并经分析证明确属卖方责任时，买方可以凭复验证书向卖方提出异议。,检验证书,作为证明卖方所交货物的品质、重量（数量）、包装等方面是否符合合同规定的依据。,作为买方对品质、重量、包装等条件提出异议、拒收货物、要求索赔、解决争议的凭证。,作为通关验放的有效证件。,卖方向银行议付货款的单据之一。,买方检验权,无论是英美法或是大陆法的国家的法律，还是,联合国国际货物销售合同公约,都承认，除双方另有约定者外，买方有权对自己所购买的货物进行检验。如发现货物不符合同规定，而且确属卖方责任者，买方有权采取要求卖方予以损害赔偿等补救措施，直至拒收货物。,但买方对货物检验权并非是对货物接收的前提条件。,第二节,索 赔,争议,(,disputes),违约（,Breach of Contract,）,索赔与理赔,争议,(,disputes),争议是指买卖双方或有关当事人中一方认为有关方未能全部或部分履行合同规定的责任和义务所引起的纠纷。由争议导致索赔和理赔。引起争议的原因有：,买方违约,卖方违约,合同条款不明确,各国法律和惯例解释不同,16,违约（,Breach of Contract,）,违约是指合同的当事人全部或部分地未履行合同所规定的义务，或者拒绝履行他的合同义务的行为。,一方当事人违约，就应承担违约的法律责任，即有赔偿另一方当事人的损失，或采取其他相应的补救措施的责任；,另一方当事人作为受害方，也有依照合同或有关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他相应的权利。,17,违约的法律后果（英国）,违反要件（,Breach of Condition,）：,一般是指违反合同的主要条款（如与商品有直接关系的如品质、数量、交货期条款），受害方有权主张解除合同并要求损害赔偿。,违反担保（,Breach of Warranty,）：,通常是指违反合同的次要条款（如付款时间），受害方只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。,受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保来处理，但不能把违反担保视为违反要件来处理。,18,违约的法律后果（美国）,重大违约（,Material Breach,）：,一方当事人违约 而使另一方当享人的主要利益未得到满足，或者 说使另一方当事人不能从合同中取得主要利益。受害方有权主张解除合同，并要求损害赔偿。,轻微违约（,Minor Breach,）：,指一方当事人违约，虽然使另一方当事人遭到损害，但仍然可从该合 同中取得主要利益，受害方只能向违约方要求损 害赔偿，而不能主张解除合同。,19,公约,违约的法律后果,根本违约（,Fundamental Breach,）,：,“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。,”,如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效并要求损害赔偿。,非根本违约（,Non-Fundamental Breach,）,：,受害方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。,20,索赔与理赔,索赔：指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上指主张权利。涉及国际货物买卖的索赔，一般都有三种情况：即贸易索赔、运输索赔和保险索赔。,理赔：违约方受理受害方提出的赔偿要求或其他权利主张。,21,索赔条款（,Claim Clause,）,异议和索赔条款,在一般的商品买卖合同中，多数只规定异议和索赔条款，有的还同检验条款合订在一起（“检验与索赔条款”，,Inspection and Claim Clause,）。,罚金条款”（也叫“违约金条款”）,只有在大宗商品和机器设备一类商品的买卖合同中，除规定异议和索赔条款外，还另规定罚金条款。,22,异议与索赔的内容 （,Discrepancy and Claim Clause,）,异议索赔条款适用于品质、数量方面的索赔，索赔金额非预先约定，而是根据实际损害程度确定。异议和索赔条款的内容包括：,索赔的依据：法律依据和事实依据（违约证据和出证机构）,索赔的期限：索赔的有效期限,索赔处理办法,23,罚金条款（,Penalty,）,罚金条款又称罚则，主要规定当一方未履行或者未完全履行合同义务时，应向对方支付一定数额的罚金，作为对方损失的赔偿。罚金就其性质而论，就是违约金。,罚金条款适用于卖方延期交货或买方迟延开立信用证或延期接货等情况。其特点是双方在合同中预先约定一个赔偿的金额。,24,公约,第,74,条,(,关于损害赔偿额,),一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”,实际损失：守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。,25,第三节,不可抗力,不可抗力（,force majeure,）又称人力不可抗拒，是一项免责条款：免除不履行合同的责任或免除延迟履行合同的责任。,按照联合国,国际货物销售合同公约,(,第,79,条）解释：不可抗力事件是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。,引起不可抗力事件的原因,自然原因：洪水、暴风，干旱、暴风雪、地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害；,社会原因：战争、罢工、政府禁止有关商品进出口等原因所引起的灾害。,对于不可抗力事件的认定必须慎重，必须与诸如商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险严格区别开来。各国法律一般都允许当事人在合同中订立不可抗力条款时自行商定不可抗力的范围。,28,构成不可抗力的必备要素,不以当事人意志为转移的客观现象。,在签订合同时当事人所不能预见、无法避免、无法预防而不能控制的事故,事故发生及后果使合同履行的基础发生了根本性的变化，合同无法按条款履行。,事故发生在合同成立之后和合同解除之前的有效期内。,事故的发生和后果无法避免和克服。,29,不可抗力条款,不可抗力条款是一种免责条款：,在合同中订明如当事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任；不能按照合同规定的期限履行其义务的免除其迟延履行的责任，另一方当事人不得对此要求损害赔偿。,30,不可抗力条款内容,不可抗力的事故范围,（概括式、列举式、综合式）,不可抗力的后果、,事故发生后通知对方的期限和方式,证明文件和出具证明的机构,31,援引不可抗力条款应注意事项,发生不可抗事故后应立即采取最有效的方式通知对方。,必须有合同规定的出证机构出具证明。我国一般有中国国际贸易促进委员会出证。,被通知方应及时答复，不能拖延或不予处理。,防止对方援引时任意扩大或缩小不可抗力的范围,32,第四节,仲 裁,争端解决方法：,协商（,Negotiation,）,调解（,Conciliation,）,仲裁（,Arbitration,）,诉讼（,Litigation,）,在贸易纠纷中，推荐和提倡采用仲裁的方法来解决双方当事人的纠纷。,在国际贸易实践中，仲裁也是最被广泛采用的一种方式。,仲裁（,Arbitration,）,仲裁的特点：,自愿性,专业性,保密性,快捷性,经济性,独立性,公正性,仲裁类型,国内仲裁和涉外仲裁,机构仲裁和临时仲裁,依法仲裁和友好仲裁,仲裁范围,依据我国仲裁法的规定，,平等主体的公民法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。下列纠纷不能仲裁：（,1,）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（,2,）依法应当由行政机关处理的行政争议。,注意：劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。即劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，不属于仲裁法所规定的仲裁范围。,协议的形式,仲裁协议必须采用,书面形式,。一种是双方当事人在争议发生之前订立的，表示一旦发生争议应提交仲裁，通常为合同中的一个条款，称为仲裁条款。另一种是双方当事人在争议发生后订立的，表示同意把已经发生的争议提交仲裁的协议，往往通过双方函电往来而订立。,协议的内容,一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决的效力及仲裁费用的负担等。,仲裁协议,仲裁地点,因为仲裁地点与仲裁适用的程序和合同争议所适用的实体法密切相关。通常均适用于仲裁所在地国家的仲裁法和实体法。,我国进出口贸易合同中的仲裁地点一般采用下列三种规定方法：,力争规定在我国仲裁。,有时规定在被诉方所在国仲裁。,规定在双方同意的第三国仲裁。,第一步：仲裁申请,第二步：组成仲裁庭,第三步：案件审理,第四步：仲裁裁决,第五步：仲裁裁决的承认与执行,仲裁程序（,Arbitral Proceeding,）,申请人和被申请人的名称和住所；,申请人所依据的仲裁协议；,案件和争议的要点；,申请人的要求及所依据的事实和证据。,仲裁申请书的主要内容,世界上著名的国际商事仲裁机构,国际商会仲裁院,The International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce,美国仲裁协会,American Arbitration Association,（简称：,AAA,）,斯德哥尔摩商会仲裁院,the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce,（简称：,SCC,）,世界上著名的国际商事仲裁机构,伦敦